costituzione società estero legale presunzione residenza amministratore onere prova -Con il "Decreto Bersani" (D.L. 223/06) l’Amministrazione finanziaria è intervenuta, mediante l’introduzione del comma 5-bis dell’art. 73 del Tuir, in materia di localizzazione dei redditi prodotti da una società o ente estero la cui partecipazione di controllo è detenuta da un soggetto residente in Italia.In particolare, è stata introdotta una presunzione legale (salvo prova contraria) che stabilisce la residenza in Italia della sede dell&r

Con il "Decreto Bersani" (D.L. 223/06) l’Amministrazione finanziaria è intervenuta, mediante l’introduzione del comma 5-bis dell’art. 73 del Tuir, in materia di localizzazione dei redditi prodotti da una società o ente estero la cui partecipazione di controllo è detenuta da un soggetto residente in Italia.

In particolare, è stata introdotta una presunzione legale (salvo prova contraria) che stabilisce la residenza in Italia della sede dell’amministrazione di società ed ente estero quando, alternativamente:

a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma del codice civile, da soggetti residenti in Italia;

b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione o altro organo di gestione equivalente, formato in prevalenza da consiglieri residenti in Italia.

La norma prevede quindi, l’inversione, a carico del contribuente, dell’onere della prova, dotando l’ordinamento di uno strumento che solleva l’amministrazione finanziaria dalla necessità di provare l’effettiva sede della amministrazione di entità che presentano molteplici elementi di collegamento con il territorio dello Stato.

In tale ottica la norma persegue l’obiettivo di migliorare l’efficacia dell’azione di contrasto nei confronti di pratiche elusive, ponendo un freno al fenomeno delle cosiddette esterovestizioni, consistenti nella localizzazione della residenza fiscale delle società in Stati esteri al prevalente scopo di sottrarsi agli obblighi fiscali previsti dall’ordinamento di appartenenza.

Tuttavia, nell’intervento normativo richiamato, l’amministrazione finanziaria non ha allo stesso modo precisato la natura della "prova contraria" ovvero gli strumenti di difesa a disposizione del contribuente per provare l’effettivo svolgimento dell’attività all’estero pur in presenza delle condizioni sub a) e b); tale precisazione è contenuta, tra le altre, nella "manovra dell’estate" 2008, come è stato definito il decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito nella legge n. 133 del 6 agosto scorso e pubblicato nella G.U. n. 195 del 21 agosto), codificando il principio secondo cui la costituzione di enti giuridici all’estero deve corrispondere ad un insediamento reale che abbia per oggetto l’espletamento di attività economiche nello Stato in cui è dichiarata l’attività. Pertanto le installazioni fittizie, senza l’esercizio di alcuna attività economica effettiva, create al solo fine di godere di vantaggi fiscali non sono più ammesse.

1. Aspetto tributario

La prova dell’effettiva esistenza di una attività deve essere fornita dal contribuente che quindi è opportuno che predisponga una documentazione idonea e convincente, adatta a prevenire il rischio di verifica in tema di residenza fiscale di società localizzate all’estero.

E’ necessario poter dimostrare che:

•   Non si è costituita la società estera per esclusive finalità tributarie (la componente del vantaggio fiscale può essere presente, ma non deve essere la ragione principale); deve esistere una valutazione delle ragioni che hanno consigliato di effettuare quell’esercizio di impresa in quel Paese illustrando anche i rapporti commerciali ed organizzativi esistenti tra la società estera e la controllante italiana;

•   La società estera svolge realmente in loco attività d’impresa (industriale, commerciale o di servizi);

•   La società estera è dotata di autonoma organizzazione di uomini e mezzi;

•   Vi è regolarità nel deposito dei bilanci d’esercizio della società estera, secondo le norme previste dall’ordinamento giuridico di appartenenza;

•   Vi è regolarità nella tenuta della contabilità secondo le norme dell’ordinamento di appartenenza, nonché nella presentazione delle dichiarazioni fiscali ai fini delle imposte dirette e dell’Iva (se prevista nello Stato estero) secondo le regole tributarie vigenti nello Stato di residenza.

Nell’ipotesi in cui il contribuente non riesca a dimostrare l’effettività della residenza all’estero di una società che i verificatori qualificano "esterovestita", e quindi produttrice di reddito astrattamente imponibile in Italia o attività di impresa suscettibile di produrre imponibile nel nostro Paese, si avrà la conseguenza di vedersi "tassare" in Italia i redditi accertati all’estero, con applicazione di sanzioni per "omessa dichiarazione" (e ciò anche nel caso in cui siano state regolarmente presentate le dichiarazioni all’estero).

Le possibili difese del contribuente sono:

•    Accertamento con adesione (prima dell’emissione dell’avviso di accertamento);

•    Impugnazione dell’avviso di accertamento emesso sulla base del processo verbale di verifica.

L’esito del concordato con l’Amministrazione finanziaria o quello del contenzioso tributario (a meno che non si riesca a dimostrare, in sede di contenzioso, che la società non può essere considerata "esterovestita") non cambia la situazione di fatto (fittizia residenza all’estero).

Pertanto, per non incorrere nel contenzioso anche per le annualità successive, il contribuente avrà le seguenti alternative:

•   Trasferimento in Italia della sede della società estera. In questo caso bisogna ricordare che l’acquisto della residenza in Italia di una società estera può dirsi pienamente compiuto quando la sede rimane nel territorio dello Stato per la maggior parte del periodo d’imposta e, quindi, per almeno 183 giorni.

•    Fusione transfrontaliera (nel caso la società estera sia residente in un Paese membro della Ue) con la società controllante italiana;

•    Liquidazione della società "esterovestita". I redditi percepiti da persone fisiche a seguito della liquidazione di società di capitali, anche estere (determinati per differenza tra l’importo percepito ed il costo fiscale della partecipazione annullata) costituiscono redditi di partecipazione, imponibili nella misura del 5%.

Naturalmente, in funzione dell’ammontare dell’evasione accertata, ne possono conseguire anche profili penali.

Nel caso in cui l’imposta evasa, con riferimento ad ogni singola annualità, superi il limite di euro 77.468,53 il reato contestato sarebbe quello di "omissione" per la mancata presentazione della dichiarazione annuale ai fini Iva e delle imposte sui redditi; la pena prevista è la reclusione da uno a tre anni.

Una volta avviata l’azione penale (l’Ufficio tributario che ha operato la verifica ha l’obbligo, in presenza di elementi di reato, di trasmettere gli atti alla Procura della Repubblica), la stessa proseguirà per la propria strada a nulla influendo l’esito dell’eventuale contenzioso tributario; il giudice penale dovrà valutare le specifica situazione in totale autonomia con la conseguenza che è possibile che possa anche giungere ad una conclusione diversa da quella del giudice tributario.

Nel processo penale possono essere esaminati ulteriori o differenti elementi (documenti, testimonianze) rispetto a quelli prodotti nel processo tributario.